La sala séptima especial de decisión de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado negó las solicitudes de pérdida de investidura presentadas por Joan Sebastián Moreno Hernández y José Hermes Borda García contra el congresista Mario Alberto Castaño Pérez, las cuales fueron interpuestas el 25 de agosto de 2022 y el 6 de septiembre de 2022. En ambas demandas se solicitó la pérdida de investidura del senador Mario Alberto Castaño Pérez, quien fue elegido para el período 2022-2026. Las pretensiones se basaron en fundamentos fácticos y jurídicos similares.
Los solicitantes sostenían que el congresista demandado incurrió en la causal de pérdida de investidura consagrada en el numeral 3º del artículo 183 de la Constitución Política, porque no tomó posesión del cargo en la fecha pertinente, debido a que la Sala de Instrucción de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia dictó medida de aseguramiento privativa de la libertad en su contra el 16 de junio de 2022.
Entre tanto el Consejo de Estado señaló que no se configuró la causal de pérdida de investidura imputada por los solicitantes debido a que el congresista demandado no pudo tomar posesión del cargo por fuerza mayor. Con el formulario E-26 del 13 de marzo de 2022, se acreditó que el señor Mario Alberto Castaño Pérez fue elegido como Senador de la República para el período constitucional 2022-2026. Como lo señalaron los mismos solicitantes en sus demandas, y lo aceptó el apoderado del congresista demandado en la audiencia pública, el señor Castaño Pérez no pudo posesionarse en el cargo de Senador debido a la medida de aseguramiento dictada en su contra por la Corte Suprema de Justicia. Y dicha circunstancia, como lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia de esta corporación, estructura una fuerza mayor que excluye la configuración de la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3º del artículo 183 de la Constitución Política.
El numeral 3º del artículo 183 de la Constitución Política dispone que <<los congresistas perderán su investidura (…) por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse>>. Y en el parágrafo de ese artículo se señala que dicha causal no tendrá aplicación <<cuando medie fuerza mayor>>.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha sostenido en numerosos pronunciamientos que la falta de toma de posesión en el cargo de congresista como consecuencia de la imposición de una medida de aseguramiento es una situación que configura una fuerza mayor. Tal posición fue expuesta en sentencia del 17 de octubre de 20001 y reiterada por último el 29 de octubre de 2019, en un caso análogo al presente.
El hecho de que el congresista haya aceptado los cargos en el proceso penal, no modifica el supuesto fáctico alegado en la contestación de la demanda: en virtud de la detención preventiva (que es un hecho ajeno a la voluntad del congresista) no pudo posesionarse del cargo. La decisión de privarlo de su libertad no es una decisión adoptada ni solicitada por el propio Congresista: no proviene de un acto de su voluntad sino de una decisión judicial.
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