Por: Juano Jurado
Este año se encuentra en discusión la reforma al código penal, código de procedimiento penal y código penitenciario y carcelario, a través del proyecto de ley por medio de la cual se humaniza la política criminal y penitenciaria para contribuir a la superación del estado de cosas inconstitucional y se dictan otras disposiciones. Dentro de esta propuesta legislativa se establecen cambios para la imposición de medidas de aseguramiento, modificación a beneficios para personas privadas de la libertad, despenalización de delitos, entre otros.
Una de las modificaciones que más ha generado opiniones entre la ciudadanía es la relacionada con la desaparición del incesto como delito. frente a este asunto hay opiniones divididas basadas en la necesidad de la regulación de un comportamiento inmoral, la protección a niños, niñas y adolescentes; y por otro lado, quienes consideramos que el incesto es un delito que ya no debe estar ocupando más espacio dentro de nuestro código penal.
Para lograr comprender el alcance de la descripción típica de un delito en cualquier legislación penal, es necesario llevar a cabo el estudio de los elementos objetivos y subjetivos de cada delito, toda vez que es a través de dichos elementos donde se logra efectivamente una adecuación acertada de la descripción que se plasma en el código penal con la conducta social y humana que se pretende penalizar.
Es en este aspecto, donde se torna indispensable que haya claridad en la estructura y en la redacción del delito como articulado de un estatuto penal, y donde debe darse respuesta a preguntas como ¿Quién será la persona sancionada? (sujeto activo de la conducta), ¿sobre quién recae la conducta delictiva? (sujeto pasivo), ¿Cuál es la acción que al desplegarse se configura en una conducta delictiva? (verbo rector), ¿Cuál es el derecho que se pretende proteger con la tipificación de dicha acción? (bien jurídico tutelado).
El incesto en Colombia está tipificado en el artículo 237, hace parte del título sexto de la ley 599, título que va dirigido a la protección de la familia, considerada como núcleo e institución fundamental de la sociedad según la constitución política de 1991 en sus artículos 5 y 42.
Sumado a lo anterior, y dando respuesta a las preguntas anteriormente planteadas, la acción o el verbo rector que se describe en el delito es la de “Realizar acceso carnal o un acto sexual”, acciones que están tipificadas también en otros delitos dentro del mismo código penal en el título que se refiere los delitos sexuales.
Ahora, respecto a victimario y víctima, o sujetos activo y pasivo respectivamente, debe hacerse énfasis sobre la bilateralidad que se necesita para que el delito sea consumado, toda vez que la misma descripción del delito, no establece que el sujeto activo (quien comete la conducta) actué a través de la violencia, engaño o constreñimientos sobre el sujeto pasivo (víctima, sobre quien recae la conducta), lo que quiere decir, que se está dando por hecho, que hay un consentimiento entre las partes para desplegar el actuar delictivo, y de ser así, no solo es necesario referirse a la bilateralidad, sino a la confluencia de sujeto activo y pasivo en una sola persona, toda vez que se torna confuso determinar ¿quién es víctima y quién victimario?
Continuando con el estudio sobre victimario y víctima, estos deben estar unidos por una relación de parentesco en línea recta, sin importar el grado de la relación consanguínea, natural, legitima, civil, o legal, lo anterior, se traduce como un concepto restringido del incesto, toda vez que delimita en qué casos efectivamente se puede configurar el delito y en qué casos no, pues queda en evidencia que el tipo penal no pretende castigar relaciones entre parientes consanguíneos en línea colateral como: tíos, primos y sobrinos.
Pasando al estudio sobre la intencionalidad para cometer el delito, hay que dejar claro que la conducta solo puede ser dolosa, es decir, que se debe tener certeza de que la el incesto es un delito sancionado penalmente, y tener la voluntad de querer materializar ese delito conociendo sus consecuencias penales.
Aplicado al delito de incesto, el dolo se constituye cuando el victimario sabe que el incesto es un delito, y sin embargo, decide por voluntad propia, realizar acceso carnal o acto sexual con un pariente en línea recta. En este delito en especial, la voluntad debe ser un factor presente en ambos sujetos intervinientes en la conducta, pues si no hay voluntad de uno de los dos sujetos, se podría configurar otro tipo de delito, como los delitos dirigidos a la protección de la libertad sexual.
Lo anterior, permite inferir, que para los delitos sexuales ya existe una regulación que pretende proteger a la familia cuando dentro de esta se desplieguen tipos delictivos (acceso carnal o acto sexual violento, acceso carnal o acto sexual abusivo) por parte de los parientes que la conforman; regulación que incluso podría remplazar la tipificación del incesto como delito independiente.
Para concluir, al analizar el delito de incesto encontramos que: a) víctima y victimario deben estar regidos por una relación de parentesco en línea recta (padre e hijo, hermanos), b) se infiere que la decisión de tener relaciones incestuosas es de ambos sujetos y que por tal motivo hay un consentimiento inmerso. ¿se debe sancionar penalmente una decisión voluntaria de dos personas adultas? c) se torna confuso establecer ¿quién es la víctima y quién el victimario? Finalmente ¿para que existe el delito de incesto dentro de nuestra legislación penal?
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