«Constitución de Ideas Más sí debió pasar por el Concejo de Manizales» Corporación Cívica de Caldas

En la tarde de este lunes se llevó a cabo el debate sobre la constitución de Ideas Más, en el Concejo de Manizales, espacio al que fue invitada la gerente de la Corporación Cívica de Caldas, María Úrsula Botero, quien a través de este análisis jurídico, llegó a la anterior conclusión. Es importante aclarar que este es un ejercicio de control ciudadano, por lo tanto, la CCC no es quien determina si la creación de Ideas Más es legal o ilegal.

Esta es una empresa de servicios públicos mixta, por lo que integra la estructura de la administración pública o Rama Ejecutiva del Poder Público, y de acuerdo a la Constitución, el Concejo debe determinar la estructura de esa administración. Serán los entes de control quienes deben realizar acciones preventivas, o pronunciarse, si  así lo consideran.

Según su escritura de constitución, esta es una empresa de servicios públicos mixta. La sentencia C-736 de 2007, de conformidad con el artículo 14 de la Ley de Servicios Públicos, numeral 14.6, define “EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50% (sft).

El artículo 17 de la misma Ley define que las empresas de servicios públicos “son sociedades por acciones”. En el caso de IDEAS Más, en una Sociedad Anónima (lo que dificulta más el acceso a la información por parte de la ciudadanía). También lo dice su escritura de constitución. El parágrafo 1º, nos va a indicar que, NO es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, precisamente porque se constituye por acciones.

Tampoco, “las empresas de servicios públicos mixtas, si bien están constituidas por capital público y privado, al igual que una sociedad de economía mixta, son una tipología especial de entidades públicas, que tienen un régimen y una naturaleza jurídica propios, por así determinarlo el constituyente primario en los artículos 365 y 367 de la Constitución, características que están definidas en la Ley 142 de 1994, como se indicó. Por tal razón, no deben confundirse con las sociedades de economía mixta.”

Dicha sentencia, entonces, dice que estas empresas de servicios públicos mixtas tienen un régimen jurídico especial y una naturaleza jurídica especial. Sobre el régimen jurídico, hablaremos más adelante; pues en este punto, se entenderá la naturaleza jurídica, en aras de la discusión de si la creación de Ideas Más requiere la autorización del Concejo para su constitución, al ser parte de la estructura de la administración.

¿Las empresas de servicios públicos mixtas forman o no parte de la estructura del estado? Hay dos posturas, tal como las define el Consejo de Estado:

  1. Tesis negativa: dice que no forman parte de la estructura del estado.

Dentro de esta tesis, otras dos posturas:

  1. Al ser consideradas como entidades privadas, con fundamento en el régimen jurídico aplicable, no forman parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público: esta se basa en el artículo 32 de la Ley 142, sobre el régimen de derecho privado para la constitución de dichas empresas de servicios públicos. Dice el Consejo de Estado al respecto: “Nota: Esta fue una posición aislada y poco acertada, pues el régimen jurídico que rige una entidad no determina su naturaleza jurídica.” La CCC entiende que así lo han interpretado para la creación de Ideas Más.
  • Al no encontrarse, expresamente, en los artículos 38 y 68 de la Ley 489 de 1998. En la Sentencia T-2012 de 2004, se entiende como “interpretación por vía de exclusión”: “al reconocer que únicamente forman parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional del sector descentralizado por servicios, “las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios (…) se puede concluir que las restantes tipologías de empresas de servicios públicos domiciliarios corresponden a modalidades de personas jurídicas de derecho privado”.
  • Tesis positiva: considera que las empresas de servicios públicos mixtas tienen una naturaleza jurídica propia y forman parte de la estructura del Estado.

El Consejo de Estado, en concepto número 11001-03-06-000-2020-00204-00 (https://bit.ly/3z7JXF4), al definir el régimen jurídico aplicable a las entidades descentralizadas de servicios públicos mixtas, se apoya en los conceptos “Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1815 del 26 de abril de 2007”; “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia Rad. 30.096 del 27 de abril de 2006”; “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia Rad.11001-03-26-000-2005-00017-00(29703) del 2 de marzo de 2006”, que se unifican por la Corte Constitucional en sentencia C-736 de 2007.

Los conceptos mencionados y la sentencia de la Corte, concluyen que “luego de precisar la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos mixtas, concluyó que estas sí forman parte de la Rama Ejecutiva del poder público en su condición de entidades descentralizadas.”

¿Cómo? Porque las incluye en la estructura de la administración pública, en el artículo 38, sobre la integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público: “La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

Numeral 2, (Del sector descentralizado por servicios), literal g. …Las demás entidades nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.”

Indica la Corte Constitucional que, es en este literal que se incluyen las otras formas de empresas de servicios públicos, mixtas y privadas como parte de la estructura de la administración.

“Tanto las empresas de servicios públicos mixtas como las privadas, en la medida que concurren en su creación con capital público, también integran la estructura de la administración, pues el artículo 38, numeral 2, literal g), incorpora a «[l]as demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público», y el artículo 68 considera como entidades descentralizadas del orden nacional a «las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio»”.

Al mencionar en dicho literal g, las empresas creadas cuyo objeto principal sea la prestación de servicios públicos, las incluye dentro de las entidades descentralizadas que pertenecen a la estructura de la administración pública. “la Corte observa que una interpretación armónica del literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, junto con el literal g) de la misma norma, permiten entender que la voluntad legislativa no fue excluir a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del Poder Público. (…)”.

Queda claro entonces que las empresas de servicios públicos mixtas hacen parte de la estructura de la administración, al formar parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

Los conceptos del Consejo de Estado que adoptan una posición unificada acerca de la pertenencia de las empresas de servicios públicos mixtas a la estructura de la administración pública, siguiendo la tesis positiva, son:

  • Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto número 11001-03-06-000-2020-00204-00, del 23 de noviembre del 2020.
  • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia Rad. 10001-03-26-000-2007-00008-00 (33.643) del 21 de mayo de 2008.
  • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia  Rad. 11001-03-26-000-2007-00075-00 (34.846) del 1 de abril de 2009.
  • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia Rad. 11001-03-26-000-2007-00010-01 (33.645) del 27 de marzo de 2008.
  • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia Rad. 11001-03-24-000-2005-00316-00 del 16 de marzo de 2012.
  • Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2324 del 12 de diciembre de 2017.

Esta interpretación se le traslada al Concejo de Manizales, pues de acuerdo a la Constitución Política de Colombia, sobre el régimen municipal, en el artículo 313, numeral 6, literal f, indica que le corresponde a los Concejos:

Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta.” (sft).

Dando respuesta al primer punto de análisis, y según la interpretación jurídica de la CCC, sí correspondía al Concejo de Manizales, en aras de determinar la estructura de la administración pública municipal, autorizar la creación de IDEAS Más. En el entender de la CCC, el alcalde está autorizando la creación de esta empresa, que como se ha dicho, hace parte de la administración pública, y la autorización para su constitución corresponde al Concejo Municipal.

Así que, les compete a los entes de control definir si en este punto la CCC tiene o no razón, pues sus pronunciamientos van acorde a sus alcances como veeduría.

Por otro lado, según el análisis de la escritura de constitución de Ideas Más, la CCC identifica que:

  • El 99% del capital social es público.
  • La estructura de la administración municipal tiene un sector central y un sector descentralizado. De este sector descentralizado hacen parte las 5 empresas que constituyen Ideas Más: Infimanizales, Aguas de Manizales S.A. E.S.P., Invama, la ERUM y el Cable Aéreo. Es importante anotar que, para la creación de Ideas Más, dichas empresas deben contar dentro de sus estatutos con su propio régimen de creación de empresas, es decir, deben tener la función de crearlas.
  • La naturaleza de la empresa de servicios públicos es mixta. Lo dice la escritura pública de constitución. Se entiende que hace parte de la estructura de la administración.

La CCC hace algunos comentarios al régimen aplicable: se crea al amparo de Ley 142 de 1994. Se rige por Derecho Privado. Es distinto hablar del régimen jurídico, y lo que le interesa en la Corporación Cívica de Caldas sobre este, es lo que compete a la contratación. Ideas Más debe respetar dos principios constitucionales: el contenido en el artículo 209 de la Constitución Política sobre la función publica, y el artículo constitucional 267, sobre el principio de control fiscal.

Para acoger dichos principios, el Decreto 1082 de 2015 prevé que se deben tener manuales de contratación para su adecuada aplicación. Esto quiere decir que, en cierta medida, se deben establecer criterios de selección.

Sin embargo, que Ideas Más tenga un régimen jurídico especial, favorece la discrecionalidad del funcionario para contratar con quien quiera, y en ese sentido se vulnera la moralidad pública. En el entendido que, se obedece es a la prestación del servicio público y no a la función pública, la Ley 142, tiene un régimen de contratos que no es de la administración pública, sino de los servicios públicos. Por tanto, los procesos contractuales no se sujetan a la Ley 80, (Estatuto General de Contratación) -salvo contadas excepciones-. La Ley 80 no puede cubrir todas las personas en posibilidad de prestar los servicios públicos domiciliarios, y por ello estas empresas, que hacen parte del régimen especial, aumentan la discrecionalidad en la contratación, lo que no solo preocupa en épocas preelectorales, sino también en el futuro.

Por último:

  • La Corporación quiere conocer cuál es el plan de negocio, el potencial del mercado hidroenergético, acceder a la información y a las justificaciones que generan claridad en la ciudadanía sobre la planificación y el futuro de Ideas Más.
  • Es importante que sean los entes de control los que asuman una postura al respecto de nuestras consideraciones. La Contraloría General de Manizales tiene la función de ejercer un control concomitante y preventivo, si en su consideración hay alcances para ello. La Procuraduría General de la Nación debe pronunciarse sobre lo expuesto y si hay alcances disciplinarios.
  • La CCC, desde la sociedad civil, quiere que las cosas se hagan de forma oportuna. La experiencia ha mostrado que estas empresas no han salido bien, y la prevención es ideal a fin de que esto no siga ocurriendo.
  • En cuanto a los concejales de la ciudad, deben ejercer un efectivo control político, en el cual el interés general prime sobre el particular. A ello están llamados en su función de representantes de la sociedad.

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